Synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis
Föstudaginn 1. desember 2017 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r:
Með erindi, dags. 8. maí 2017, kærðu M1 ehf., kt. 551010-1390, og […], sem er ríkisborgari Perú, fd. […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 19. apríl 2017, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá M1 ehf.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er ríkisborgari Perú, í því skyni að ráða sig til starfa hjá M1 ehf. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Þeirri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu hana til ráðuneytisins með bréfi, dags. 8. maí 2017. Í erindi kærenda var því hafnað að unnt hafi verið að manna umrætt starf með einstaklingi sem nú þegar hafi ótakmarkaðan aðgang að innlendum vinnumarkaði. Að mati kærenda væru fyrir hendi sérstakar ástæður í málinu svo víkja ætti frá forgangsrétti einstaklinga innan Evrópska efnahagssvæðisins í laus störf hér á landi. Starfið hafi verið auglýst hjá vinnumiðlun Vinnumálastofnunar í samræmi við lögbundið skilyrði en umsækjendur um starfið hafi hvorki verið vanir málarar né með reynslu af húsaviðgerðum líkt og viðkomandi útlendingur. Hafi þeir því ekki búið yfir þeirri reynslu sem hlutaðeigandi atvinnurekandi geri kröfur um. Í ljósi þess hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi litið svo á að auglýsingin hafi ekki borið árangur.
Í erindi kærenda var jafnframt rakið að það hefði mikla þýðingu fyrir hlutaðeigandi atvinnurekanda að fá viðkomandi útlending til starfa og að „geta haldið í þennan tiltekna starfskraft“ enda hefði hann góð meðmæli og áralanga reynslu af störfum sem atvinnurekandinn hugðist ráða hann til að sinna. Einnig hafi viðkomandi útlendingur góð tengsl við landið og eigi skyldfólk sem búi hér á landi en þar hafi hann öruggt húsnæði á meðan dvöl hans stendur. Enn fremur kemur fram í erindinu að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi slæma reynslu af því að ráða starfsmenn með aðstoð vinnumiðlunar Vinnumálastofnunar. Þeir hafi haldist illa að verki, mætt illa eða ekki sinnt störfum sínum af nægilegri vandvirkni.
Að mati kærenda skorti atvinnuvegi landsins vinnuafl og væri tilvísun Vinnumálastofnunar til 8,9% atvinnuleysis innan Evrópska efnahagssvæðisins ekki talin réttmæt. Fram kom að um árabil hafi mikill skortur verið á iðnaðarmönnum í viðhaldsvinnu og aðrar verklegar framkvæmdir. Að mati kærenda hafi sú mikla uppbygging hérlendis gert hlutaðeigandi atvinnurekanda erfitt um vik að ráða til starfa hæfa starfsmenn innan Evrópska efnahagssvæðisins sem uppfylli þær kröfur sem hann geri til starfsmanna sinna. Að auki bentu kærendur á að skorti á vinnuafli hér á landi síðastliðin ár hafi verið mætt með erlendum verkamönnum sem hafi komið frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins. Þá kemur fram í erindi kærenda að atvinnuleysi á Íslandi sé tiltölulega lítið og hafi ákvörðun Vinnumálastofnunar ekki byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Með vísan til framangreinds hafi rök hnigið til þess að leita eftir starfskrafti utan Evrópska efnahagssvæðisins í þessu tilviki þrátt fyrir skuldbindingar landsins um miðlun lausra starfa innan svæðisins, sbr. 1. mgr. 7. gr. og 1. mgr. 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 15. maí 2017, og var frestur veittur til 30. maí sama ár.
Í umsögn sinni sem barst ráðuneytinu 12. júní 2017 ítrekar Vinnumálastofnun afstöðu sína til málsins sem fram kemur í synjunarbréfi stofnunarinnar, dags. 19. apríl 2017, þess efnis að samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis samkvæmt 9. gr. laganna séu meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. sé það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með leyfisveitingu. Þá sé tekið fram að áður en atvinnuleyfi sé veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar. Er í því sambandi vísað til athugasemda við frumvarp það er varð að lögum nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum.
Fram kemur í umsögn Vinnumálastofnunar að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi 2. mars 2017 auglýst sambærilegt starf í gegnum innlenda vinnumiðlun Vinnumálastofnunar. Stofnunin hafi sent a.m.k. 27 umsóknir til fyrirtækisins en þar fyrir utan gátu einstaklingar sótt beint um starfið hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda með því að senda tölvupóst á uppgefið netfang eða hringt í uppgefið símanúmer. Með vísan til fjölda umsókna taldi Vinnumálastofnun ekki þörf á að óska eftir að hlutaðeigandi atvinnurekandi myndi auglýsa umrætt starf í gegnum Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu.
Í umsögninni kom einnig fram að af fyrrgreindri atvinnuauglýsingu hafi mátt ráða að um væri að ræða hefðbundið verkamannastarf í byggingariðnaði sem geri ekki sérstakar kröfur til starfsmanns, s.s. um sérfræðiþekkingu eða iðnmenntun. Auk þess hafnar Vinnumálstofnun þeirri staðhæfingu kærenda að stofnunin eigi að veita umbeðið leyfi með vísan til hæfni viðkomandi útlendings. Stofnunin telur að ekki megi ráða af umsóknargögnum að viðkomandi útlendingur hafi verið ráðinn til að sinna öðru starfi en hefðbundnu verkamannastarfi í byggingariðnaði enda launakjör samkvæmt ráðningarsamningi í samræmi við að um væri að ræða hefðbundið starf verkamanns í byggingariðnaði. Engin starfsreynsla á viðkomandi sviði hafi verið tilgreind á umsóknargögnum en þar komi hins vegar fram að viðkomandi útlendingur hafi starfað sem sölumaður í stórmarkaði.
Hafi það verið mat Vinnumálastofnunar að raunhæft væri að manna starfið með einstaklingi sem þegar hefði ótakmarkaða heimild til að ráða sig til starfa hér á landi og ekki væri fullreynt að ráða einstakling til að gegna því starfi sem hér um ræðir sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Í því sambandi vísar stofnunin til þess að skráð atvinnuleysi hér á landi hafi verið 2,4% í mars 2017, sbr. skýrslu Vinnumálastofnunar yfir stöðu á vinnumarkaði nr. 3/2017, og atvinnuleysi mælst 8,4% í Evrópusambandinu á sama tíma. Enn fremur sé það mat stofnunarinnar að með hliðsjón af almennri starfslýsingu hins auglýsta starfs sé ekki ósanngjarnt að gera þá kröfu að hlutaðeigandi atvinnurekandi þurfi að þjálfa starfsmann til að sinna starfinu. Væru skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, því ekki uppfyllt.
Jafnframt er í umsögn Vinnumálastofnunar vísað til þess að í erindi kærenda hafi komið fram að stofnunin eigi að veita umbeðið leyfi með vísan til fjölskyldutengsla viðkomandi útlendings hér á landi. Með vísan til almennra athugasemda við lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, falli það í hlut Útlendingastofnunar að meta hvort aðstæður og atriði er varða hlutaðeigandi útlending réttlæti það að honum sé heimilt að dvelja hér á landi. Hins vegar sé það hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort aðstæður séu slíkar á innlendum vinnumarkaði eða sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins og hvort hagsmunir atvinnurekenda séu slíkir að réttlætanlegt sé að veita atvinnuleyfi til ríkisborgara frá ríki utan Evrópska efnahagssvæðisins. Stofnunin telji sér því alls óheimilt að líta til framangreindra sjónarmiða.
Í umsögn sinni hafnar Vinnumálastofnun málsástæðum kærenda er lúta að því að veita skuli umbeðið leyfi vegna sérstakra aðstæðna hér á landi. Að mati stofnunarinnar sé unnt að manna ófaglærð störf í byggingariðnaði með starfsmönnum frá Evrópska efnahagssvæðinu sem endurspeglist í afgreiðslu stofnunarinnar á slíkum umsóknum vegna skorts á vinnuafli. Þá kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að stofnunin telji málsástæður kærenda, um að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi slæma reynslu af starfsmönnum sem hann hefur ráðið með aðstoð vinnumiðlunar Vinnumálastofnunar, ómálefnalega afstöðu gagnvart vinnumiðlun stofnunarinnar enda sé hún opin öllum atvinnuleitendum hér á landi.
Með bréfum ráðuneytisins, dags. 13. og 14. júní 2017, var kærendum gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum sínum við umsögn Vinnumálastofnunar og var frestur veittur til 26. júní 2017. Með tölvubréfi, dags. 23. júní 2017, óskuðu kærendur eftir viðbótarfresti til 30. júní 2017. Með tölvubréfi sama dag veitti ráðuneytið umbeðinn frest.
Hinn 29. júní 2017 barst ráðuneytinu athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar frá umboðsmanni viðkomandi útlendings þar sem kröfur hans voru ítrekaðar. Þar kemur fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi ekki húsnæði fyrir starfsmenn sem komi erlendis frá en viðkomandi útlendingur hafi hins vegar aðgang að húsnæði hér á landi. Fram kemur að starfsmenn frá Suður-Ameríku, einkum frá Perú, hafi reynst vel í starfi og standi vilji viðkomandi útlendings til þess að öðlast nýtt og betra líf hér á landi. Þá var vakin athygli á því að ranglega komi fram í umsögn Vinnumálastofnunar að viðkomandi útlendingur hafi starfað sem sölumaður í stórmarkaði.
Með bréfi ráðuneytisins, dags. 9. nóvember 2017, var ítrekuð beiðni um athugasemdir frá hlutaðeigandi atvinnurekanda við umsögn stofnunarinnar. Gefinn var frestur til 17. nóvember 2017 og tekið fram að hafi athugasemdir ekki borist fyrir þann tíma myndi ráðuneytið taka málið til efnislegrar meðferðar á grundvelli þeirra gagna sem þegar liggja fyrir í málinu. Þar sem frekari athugasemdir hafa ekki borist ráðuneytinu var málið tekið til efnislegrar afgreiðslu.
II. Niðurstaða
Samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun tímabundinna atvinnuleyfa til velferðarráðuneytis. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 19. apríl 2017, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, sbr. 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra.
Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.
Í athugasemdum við 7. gr. a frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir því að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“ Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hafi gert til að ráða fólk sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði auk þess sem áhersla er lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfsfólki. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“
Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.
Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.-30. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 492/2011/ESB, um frjálsa för launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem tekið hefur gildi hér á landi, sbr. lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.
Það er því jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, að atvinnurekandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að hlutaðeigandi atvinnurekandi hefði áður óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki í sambærileg störf.
Í fyrirliggjandi gögnum frá Vinnumálastofnun kemur fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi auglýst sambærilegt starf hjá innlendri vinnumiðlun Vinnumálastofnunar. Starfið var auglýst 2. mars 2017 og samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun hafi stofnunin sent a.m.k. 27 umsóknir til hlutaðeigandi atvinnurekanda en þar fyrir utan hafi einstaklingar getað sótt beint um starfið hjá fyrirtækinu með því að senda tölvupóst á uppgefið netfang. Í ljósi þess hve margar umsóknir bárust vegna ofangreinds starfs taldi Vinnumálastofnun ekki þörf á að óska eftir að hlutaðeigandi atvinnurekandi myndi sérstaklega auglýsa umrætt starf í gegnum Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu. Það væri því ekki óraunhæft að telja að fyrirtækið gæti mannað starfið með starfsfólki sem þegar hefði aðgang að störfum á innlendum vinnumarkaði. Ætti það einnig við þar sem um hefðbundið verkamannastarf í byggingariðnaði væri að ræða. Með hliðsjón af almennri starfslýsingu hins auglýsta starfs taldi Vinnumálastofnun jafnframt ekki ósanngjarnt að gera þá kröfu að hlutaðeigandi atvinnurekandi þyrfti að þjálfa upp starfsmann til að sinna starfinu. Að teknu tilliti til framangreinds var það mat Vinnumálastofnunar að forsendur stæðu ekki til að veitt yrði atvinnuleyfi á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Atvinnurekandi taldi hins vegar að umsækjendur um starfið hafi verið reynslulitlir og hefðu ekki þá reynslu sem þurfti til að starfa hjá honum. Liti hann því svo á að atvinnuauglýsing hans hafi ekki borið tilætlaðan árangur. Enn fremur taldi hann sig hafa slæma reynslu af starfsmönnum sem hann hafði áður ráðið með aðstoð vinnumiðlunar Vinnumálastofnunar. Umræddur útlendingur hefði afar góð meðmæli og áralanga reynslu úr heimalandi sínu í þeim störfum sem hann vildi ráða hann til starfa við, þ.e. við málun og húsaviðgerðir.
Verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Ráðuneytið gerir ekki athugasemdir við að Vinnumálastofnun hafi litið svo á að umrætt starf hafi þegar verið auglýst í mars 2017 eða a.m.k. að atvinnurekandi hafi getað nýtt sér umsóknir sem bárust honum þá til að manna umrætt starf. Á það ekki síst við í ljósi þess að um hefðbundið starf verkamanns í byggingariðnaði var að ræða og að í mars 2017 var skráð atvinnuleysi hér á landi 2,4%, sbr. skýrslu stofnunarinnar yfir stöðu á vinnumarkaði nr. 3/2017, og á sama tíma mældist atvinnuleysi í Evrópusambandinu 8,4%. Við framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga hefur verið lögð áhersla á mikilvægi þess að viðhaldið sé jafnvægi milli framboðs á vinnuafli og eftirspurnar eftir því á innlendum vinnumarkaði. Er því jafnframt þýðingarmikið að horfa til þeirra langtímaáhrifa sem útgáfa tímabundinna atvinnuleyfa getur haft á jafnvægi á vinnumarkaði.
Enn fremur er það mat ráðuneytisins að í ljósi aðstæðna hafi ekki verið fullreynt að ráða í starfið einstakling sem þegar hafði aðgengi að innlendum vinnumarkaði að teknu tilliti til þess fjölda umsókna sem barst viðkomandi atvinnurekanda í kjölfar auglýsingar um sambærilegt starf í mars 2017. Á það ekki síst við þegar litið er til þess að um ósérhæft starf verkamanns í byggingariðnaði var að ræða en verður það að teljast málefnalegt að gera þá kröfu að hlutaðeigandi atvinnurekandi ráði starfsmann til að sinna starfinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði enda þótt hann þurfi að þjálfa starfsmanninn til að sinna starfinu. Þykir það því ekki málefnaleg ástæða að ráða ekki starfsmann úr fjölmennum hópi umsækjanda á grundvelli þess að umsækjendur séu sagðir reynslulitlir eða hefðu ekki óskilgreinda reynslu sem atvinnurekandi gerir kröfur um til að sinna hefðbundnu starfi verkamanns í byggingariðnaði. Þótti því ekki ástæða til að kanna nánar þær fullyrðingar kærenda um góð meðmæli útlendingsins og ætlaða áralanga reynslu við málun og húsaviðgerðir. Þess ber jafnframt að geta að þær staðhæfingar fara ekki saman við þær upplýsingar um starfsreynslu útlendingsins sem gefnar eru upp í umsókn hans um tímabundið atvinnuleyfi en þar kemur fram að aðalatvinna viðkomandi sé ritari og tölvufræði nefnd sem önnur menntun eða þjálfun. Með vísan til framangreinds er það jafnframt mat ráðuneytisins að þrátt fyrir að Vinnumálastofnun hafi ranglega tilgreint starfsreynslu viðkomandi útlendings í umsögn sinni þyki það ekki fela í sér að slíkur annmarki stofnunarinnar leiði til ógildingar ákvörðunarinnar.
Ráðuneytinu þykir miður ef atvinnurekanda haldist illa á starfsfólki en telur ómálefnalegt að byggja á því að ekki sé unnt að ráða fólk til starfa úr hópi ótilgreindra atvinnuleitenda á grundvelli þess að þeir hafi leitað aðstoðar vinnumiðlunar Vinnumálastofnunar og séu þannig frábrugðnir öðrum atvinnuleitendum.
Fram kemur í gögnum málsins að veita ætti viðkomandi útlendingi tímabundið atvinnuleyfi vegna tengsla hans við landið. Auk þess kemur fram að skyldfólk hans búi hér á landi og að hann hafi aðgang að húsnæði þess á meðan hann hyggist dvelja hérlendis. Samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum geta aðrar sérstakar ástæður mælt með leyfisveitingu. Í athugasemdum við 5. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 7. gr. laganna, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga og lögum nr. 47/2008, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, er tekið fram að gert sé ráð fyrir að „Vinnumálastofnun verði áfram heimilt að líta til sérstakra ástæðna fyrir ráðningu útlendings við veitingu atvinnuleyfa en þá er við það miðað að þýðingarmikið sé fyrir rekstur atvinnurekanda að fá hlutaðeigandi útlending til starfa tímabundið. Með þessu er ekki átt við ástæður sem lúta að útlendingnum sjálfum eða aðstæðum hans.“ Ráðuneytið skortir því heimild að lögum til að fjalla efnislega um þau atriði er lúta að persónulegum aðstæðum viðkomandi útlendings sem fjallað er um í gögnum málsins sem og til að taka afstöðu til þeirra í niðurstöðu sinni í máli þessu. Enn fremur lítur ráðuneytið almennt svo á að aðstæður viðkomandi útlendings teljist ekki til málefnalegra sjónarmiða sem réttlæta að atvinnurekendur geti haft sérstakan hag af því að ráða tiltekinn útlending til starfa.
Ástæða þykir þó til að nefna að samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna starfa nánustu aðstandenda íslensks ríkisborgara eða útlendings sem hefur tímabundið atvinnuleyfi skv. 8. gr. laganna, tímabundið atvinnuleyfi sem tengist dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða eða dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið skv. 11. gr. laganna, tímabundið dvalarleyfi á grundvelli alþjóðlegrar verndar samkvæmt lögum um útlendinga eða ótímabundið dvalarleyfi samkvæmt lögum um útlendinga að uppfylltum skilyrðum 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sbr. 1. mgr. 12. gr. laganna. Eitt af skilyrðum fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa á grundvelli fjölskyldusameiningar er jafnframt að áður hafi verið gefið út dvalarleyfi samkvæmt lögum um útlendinga. Fellur það í hlut Útlendingastofnunar að meta hvort skilyrði laga um útlendinga eru uppfyllt þannig að heimilt sé að veita dvalarleyfi áður en atvinnuleyfi er veitt á þeim grundvelli. Þar sem viðkomandi útlendingi hefur ekki verið veitt dvalarleyfi í tengslum við fjölskyldusameiningu hér á landi kemur, þegar af þeirri ástæðu, ekki til álita að fjalla í máli þessu um hvort heimilt sé að veita umræddum útlendingi atvinnuleyfi á grundvelli 12. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.
Þegar litið er til aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningi um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, viðbragða atvinnuleitenda við atvinnuauglýsingu atvinnurekanda, eðli starfsins, sem og gagna málsins í heild, er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi hvorki verið sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af innlendum vinnumarkaði né af sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Með vísan til framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli, séu ekki uppfyllt í máli þessu.
Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð
Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 19. apríl 2017, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er ríkisborgari Perú, í því skyni að ráða sig til starfa hjá M1 ehf., skal standa.